AADEMES Asociación Argentina de Derecho Médico y Salud.

“Pionera e inédita Institución constituida y autorizada legalmente a funcionar internacionalmente ante la creciente judicialización de reclamos por error, responsabilidad y mala praxis en salud, con el objetivo de prevenir las irreparables consecuencias personales y económicas de Profesionales e Instituciones prestadoras de Servicios de Salud que vulneran la calidad y excelencia de la prestación medico y farmacéutico asistencial y compromete el acceso y el derecho a la salud y medicamentos de la comunidad”

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Clausula Compromisoria. Su importancia.

Siendo el arbitraje una Institución por la cual las partes renuncian a un derecho constitucional fundamental como es el de la tutela efectiva de los jueces y tribunales, debe tal renuncia hacerse de forma expresa e inequívoca, de tal manera que la voluntad de someterse a arbitraje no pueda inferirse de los actos de las partes, por lo que si no media esa voluntad expresa e inequívoca el convenio será nulo. Habitualmente los Códigos Nacionales al referir a éste convenio no lo caracterizan, por lo que se impone ubicar la figura en los antecedentes internacionales, especialmente a partir de la claridad con que se trata en numerosas convenciones internacionales. En tal sentido el Reglamento del Tribunal Americano de Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES), tiene un modelo de cláusula compromisoria cuya utilización permite a los contratantes tener allanado el camino para la pronta constitución del Tribunal Arbitral, en la cual se hace expresa remisión, previa y obligatoria a las reglas de la Mediación y Conciliación dentro de las características relevantes, privilegiando desde el comienzo, las ventajas apropiadas que ofrece la Ley de Mediación 24.573/96 en Argentina para que sean los propios protagonistas quienes resuelvan los conflictos por responsabilidad civil médica, no solamente como exigencia prejudicial, sino a modo de prevención, en forma privada y antes que el conflicto se produzca

Abarcativa de la expresión Convenio, se diferencian la Cláusula Compromisoria y el Compromiso Arbitral, en cuanto la primera es solamente fuente de obligación de hacer y el segundo efectivamente tiene la condición de obligar a las partes al arbitraje, de donde la gran diferencia entre Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral es temporal, pues en cuanto a la primera es la puerta para resolver deferencia futuras a través de la justicia privada, definiendo la relación jurídica y declarando que obligaciones futuras seran resueltas por el arbitraje, en el Compromiso los litigios ya existen, acordando las partes en dirimir sus conflictos a traves del procedimiento arbitral. Actualmente todas la legislaciones arbitrales modernas entienden por convención de arbitraje tanto a la Cláusula Compromisoria cuanto al compromiso arbitral. Esto es como consecuencia de la obligatoriedad de la Cláusula Compromisoria, cuya previsión en los contratos impone a las partes mas de lo que una obligación de hacer, y se constituye en un compromiso por el cual el interesado recurre al órgano competente judicial con el fin de cumplir a la parte resistente a someterse al arbitraje.

Los contratantes, acostumbrados a llevar todos sus problemas a la instancia judicial y a desconsiderar la obligación pactada en la Cláusula Compromisoria, no podrán mas hacerlo impunemente. Por otro lado, ademas de las ventajas conocidas del Arbitraje de confidencialidad, rapidez, jueces especialistas y neutros, los árbitros son menos afectados por las cuestiones de orden público que los jueces nacionales y también no son tantas las incompatibilidades entre los diversos sistemas jurídicos. Los procedimientos seguidos son, en general, una amalgama de los sistemas del common law y del civil law.

De manera que firmada la Cláusula Compromisora o el Compromiso Arbitral, en principio, ninguna de las partes, en forma independiente podrá, de manera eficaz, substituir al arbitraje por el procedimiento judicial en la solución del conflicto, transformándose en una verdadera condición negativa para el regular ejercicio de una acción judicial directa. También, alegada la Cláusula Compromisoria o Compromiso Arbitral por la parte contraria, lleva a la extinción de todo otro proceso, por lo que ninguna de las partes, sin el conocimiento de la otra, podrá arrepentirse de la obligación de concurrir al juicio arbitral ente un eventual conflicto.

De ahí, en el Derecho Argentino, corresponde señalar dentro de las características particulares del Arbitraje a la Cláusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral; además del Procedimiento y del Laudo y su ejecución.

a) La "cláusula compromisoria" tiene por contenido entregar la resolución de una cuestión litigiosa a uno o varios árbitros, pudiendo "ser convenida en el contrato o en un acto posterior" (art. 736, párr. 2º, CPN). Es previa o no a la controversia.
b) El "compromiso" aparece, en cambio, con el nacimiento del conflicto y para su formación interviene la voluntad de las partes y del árbitro, mediante instrumento público o privado que lo formalice (art. 739, CPN).
c) El "procedimiento" es la consecuencia del compromiso y cláusula compromisoria respectiva, variando según las circunstancias.
d) En cuanto al "laudo", es la decisión sobre la controversia con autoridad de un acto público, si bien no puede ser ejecutado en sede arbitral (art. 753, CPN).
Además, también como consecuencia de la importancia de Cláusula Compromisoria, varios son los aspectos destacables que atañen a la naturaleza y función del arbitraje. En primer término, no se puede soslayar que esta categoría importa una renuncia a la jurisdicción por los particulares. Desde su inicio, si está pendiente una instancia judicial (doctrina artículo 739, CPN) o incluso cuando ha sido fallada la causa por los jueces. Así se explica que de existir el convenio para someter el negocio al arbitraje, la parte demandada judicialmente puede oponerse al trámite procesal. Tal oposición no constituye estrictamente ni una excepción de incompetencia ni tampoco de litispendencia; sino más precisamente, un impedimento para el examen de la cuestión de fondo, en virtud de la renuncia al procedimiento de conocimiento judicial. Además, y en el mismo sentido:
a) Sólo es posible en materia de derechos disponibles, estando vedadas las controversias sobre materias no transigibles como el estado de las personas y la capacidad de ellas, quedando marginadas asimismo las cuestiones de jurisdicción voluntaria, al exigirse la existencia de cuestión "entre partes".
b) La función del laudo es esencialmente declarativa. Dentro de los límites del conflicto fijado por las partes, determinarán según los casos (derecho o buen saber y entender) qué es lo que corresponde a cada una de las partes.
c) La actividad arbitral, como principio, está sometida a las mismas reglas del derecho privado, trascendiendo sus efectos al orden procesal, especialmente cuando las partes no cumplen la decisión.
d) No tiene carácter limitativo o restrictivo, bastando la libre voluntad de las partes.
e) El árbitro desempeña una actividad consustanciada con la función privada y no pública (art. 754), accidental y de «excepción», a diferencia del juez de Estado, por cuyo motivo la competencia arbitral presenta los citados caracteres. En virtud de esta regla, se ha decidido en el derecho argentino como norma general, que los juicios se sustancien ante los jueces cuya competencia ha sido fijada por las leyes respectivas, con todas las garantías del debido proceso.

La más rápida y mejor respuesta ante un eventual reclamo, la formación de Secretarías Administrativas y de Carácter Técnico del TACAMES en Instituciones relacionadas al servicio médico, ofrece la mejor certeza de inmediatez en la prevención y eventual solución extrajudicial de situaciones conflictivas. Los Colegios y Asociaciones de Profesionales, las Asociaciones Científicas, las Empresas Públicas y Privadas Prestadores de Servicios Médicos, las Empresas Prepagas, las Obras Sociales, las Compañias Aseguradoras y Reaseguradoras, entre otras, son las Instituciones adecuadas para integrarse al Tribunal Americano de Conciliacion y Arbitraje Medico y de Salud (TACAMES) y brindar ese servicio.

En sintesis, la verdadera trascendencia de la Mediación, Conciliación y el Arbitraje como garantía de seguridad jurídica necesaria y elemento esencial e imprescindible para afrontar los cambios que nos ofrece el ejercicio médico y de salud, fomentar y jerarquizar la actividad, la dará el reconocimiento y el énfasis que le brinden los Usuarios y Prestadores de servicios médicos y de salud, junto a sus Médicos, Abogados, Mediadores y Asesores en la inserción de cláusulas compromisorias en los contratos de prestación que posibiliten la prevención y el inmediato acceso a la Mediación, a la Conciliación y el Arbitraje frente a un conflicto determinado.
 

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